模式牛
作者 | 茅少伟 北京大学国际法学院助理教授
来源 | STL中国法
去年，在浙之滨的章程兄大作付梓，嘱我作序（有心与功夫：《民法学的地平线》序）。有感于“歧出的异色”，我谈了一点自己对案例法（case law）方法及其在中国法上应用的认识，作为殊途而或可同归的遥远共鸣。有友人读后，建议我展开谈一谈。
其实那些浮浅的认识，只是民法基础课教学改革的副产品。这学期的中国民法（一）刚上完导论，即将进入较能体现课程方法特色的法律行为部分。深圳疫情缓和，返校也似乎有望。我想，不妨以前序为基础，对案例法的理念及基础课案例教学的改革，再略做一点说明；对于疑惑为什么这样开展民法教学的同学，也希望有一些解惑的作用。
还是从我近距离观察到的一个教育现象说起。国际法学院（STL）的学生需要在四年时间里以两种语言同时学习美国法和中国法，第一年主要上美国法基础核心课程。美国法课堂向来重视讨论和互动（无论是否严格使用苏格拉底方法），学生也逐渐或主动或被动地养成了提问、被提问（cold call）和讨论的习惯。
这当然是个好习惯！我推想，英语毕竟不是学生的母语，表达起来总归更费劲一些，更“幼稚”一些。等学生经过一年的美国法训练，回到中国法的母语课堂，岂不是思路更加流畅，讨论更加活跃，效果更加“炸裂”？
出乎我预料的是，这一切并未自然而然地发生。回到中国法课堂后，就像是揿了一个神奇的按钮，学生立马切换成另一种模式——或者说，“回归”了传统课堂模式。学生似乎突然不知道如何参与、甚至也不很期待参与课堂讨论，反而更希望“老师多讲点”。
我当然很不服气——难道就逃不开那种“上面讲、下面记、考前背、考后忘”的魔咒？但我也知道问题未必出在学生身上。那是出在老师身上？是老师组织讨论的能力不足？这显然因人而异，不能一概而论；即便有这方面因素，也不是根本原因，不能解释这种强烈的反差以如此“整齐”的方式出现。
经过长时间的观察和反思，我发现，问题可能出在我们对法律知识以及（生产和运用这些法律知识的）法律方法的不同理解上。上述现象不过是这一方法之别在教育上的自然折射。
01
成文法方法与案例法方法
为方便讨论，不妨把美国法基础课呈现的那种法学方法称为“案例法方法”，把传统中国法基础课呈现的那种法学方法称为“成文法方法”。以下尝试描摹的是两类方法的某种“理念型”，不避过度简化之嫌，也并不能精确反映在实践中使用的法学方法的全貌——不过，法学院课堂使用的方法原本也是一个简化版本，而正与这种“理念型”接近。
在成文法方法下，由专门的立法机构系统制作的制定法是法律规范最主要、最重要的来源及表现形式（法源），案例只是制定法适用的对象（在适用前）和结果（在适用后）。固然案例也可能、甚至应当成为法律发展的契机和有效工具，但其中体现及实现的法律发展，最终仍必须通过解释或者修正制定法的方式复归于成文法母体。成文法是“我自岿然不动”的根本，案例始终是依附性的，可谓“从成文法来，回成文法去”。
在比较的意义上，正可以说，案例法方法恰好是“从案例法来，回案例法去”。即案例（先例）是法律规范首要的来源及表现形式（法源）。有先例可遵循，即为有法可依；无法可依时，则不妨创造先例。即便存在制定法（在案例法国家，制定法也早已成为诸多领域的主要法源），在其被适用于案例前，不过是法官发现、确认规范的一个（有拘束力、但并非唯一的）素材；而在其被适用于案例后，案例（判例）就成为更直接、更确切的规范来源。案例尽显“近水楼台先得月”的体制优势，制定法则依赖于案例的实践。
诚然，无论是成文法方法，还是案例法方法，作为法律适用方法，都必然同时关注“规范”（大前提）与“事实”（小前提）这两个方面，都需要“目光在事实与规范之间往返流转”。就此而言，两者共通的一面实在是首要的。不过，上述法源结构的差别及相应法律方法的分野，在实践中产生了巨大的差异，并在课堂教学的简化语境下加剧，从而往往是其区分的一面而非共通的一面更为人们重视。
也不是没有过想弥合这种差异的努力。最高人民法院的指导案例制度就曾被认为（或被期待成为）中国案例法（case law）的试水，但在实际运作中，却基本沦为附带案情的单条司法解释——又走回了成文法的老路。在很多观察者看来，这恰恰印证了流行的观念：案例法不能实质兼容于我们所习用的成文法方法。
是否果真如此呢？这种法源视角的观察，是否充分揭示了两种方法的真正差异及各自的优缺点呢？我们还是先从其对法学教育的影响谈起。
02
成文法的理念与法学教育
大体而言，对于“规范”（大前提）与“事实”（小前提）这两方面，成文法方法，首先在理念上，进而在方法上，始终更重视“规范”这一面。而“规范”又主要来源于制定法——制定法实际上被认为包含了绝大部分（尽管不可能是全部）法律问题的答案。事实是无穷无尽、纠缠往复的，而规范是“人为”的、有限的——以有限复杂的规范世界去把握无限复杂的真实世界，以此“建构”一个合乎正义要求的秩序，正是其背后的深刻理念。
这种无限与有限之间的张力自然使得规范“有时而穷”。现代法学方法早已明确承认这一点，即成文法不是完备的，是有“缺”、有“缝隙”、有“漏洞”的；但是，甚至这种承认，在方法上也经常以假想成文法原本存在一个无“缺”、圆满的“计划”为前提。
在成文法方法下，法律适用具有强烈的“自上而下”（从规范到事实）倾向。事实当然是重要的，是刺激法律适用的真正动因。问题在于，它刺激了什么法律的适用呢？这就要求我们能够准确找到合适的规范。而在绝大多数情况下，规范早已经在那里了，因此主要的工作就是“找到”。这种“找到”自然不是简单的搜寻，而首先是一种理解。
规范的有限复杂是相对社会的无限复杂而言的，相对于法律适用者来说，规范仍然极为复杂，必须以某种更简洁、更稳定的方式被组织、被把握，才能一方面减少缺漏，另一方面减少矛盾，这就是“体系”的意义——因此，我们总被教导要体系性地理解规范整体。
上述成文法的理念给法学教育带来什么影响呢？它实际上设定了法学教育的基本任务和基本方法。
法学教育的基本任务就是教授理解这套（以成文法为基础建构起来的）规范体系的核心技能（法学方法），以及过往理解的成果（法教义学）。技能当然重要，因为法学院不可能教授全部的知识，训练技能就是训练自主探索未知领域的能力。但知识显然也很重要，因为探索的能力不可能无所凭借，只能是“从已知打进未知”，这个很少剧变的“已知”就是基础知识，是一代代前辈法律人（学者、法官、律师等）的智慧结晶，我们理应继承。
顺理成章地，在实践中，法学教育的基本任务就首先体现为教授这些知识成果。试问，我们何德何能认为自己能轻易超越这些深厚的知识积累？更何况，这些知识体系如今已经无比庞大，规范连接规范，概念嵌套概念，理论“PK”理论，真是“不学诗，无以言”！
既然如此，我们就不能责怪学生“开不了口”，总担心“那么简单几句，我办不到”了。这种担心并非多余，确实经常一开口就显得特别“无知”——毕竟这个“知识大厦”太宏伟了，历史悠久，积淀深厚，设计精巧繁复，路径四通八达，谁徘徊其中能不感到无知、自觉应当谦逊呢？那就只能先虚心学习，请“老师多讲点”，这不正是合理的态度吗？
03
案例法的理念与法学教育
那么，案例法的理念有什么不同呢？在比较的意义上，正可以说，对于“规范”（大前提）与“事实”（小前提）这两方面，案例法方法，首先在理念上，进而在方法上，始终更重视“事实”这一面。案例法的形式天然与（案例）事实更为亲近。
在案例法方法下，法律适用具有强烈的“自下而上”（从事实到规范）倾向。这其实很好理解。法律适用的起点都是一样的，即待处理的、新的个案事实，刺激了我们去找法。但在下一步，重大的分歧就出现了：“法”在哪里呢？案例法不是安居于某座充满设计感的恢弘大厦里，而是（有时难免显得过于混乱地）分散在许多风情各异的村镇城市中。虽然也有不少好心的前辈基于旅行经验提供了或详或简的地图，试图把那些“点”连贯成线、成面、立体化，以提供更清晰的路径，供后来人参照；但地图终究是地图，不是路本身，且终究只代表他们个人的理解，改变不了“法”本身分散居处的根本现实。
那我们该如何找“法”呢？只能回到对（案例）事实的详审。如果能够在先前有拘束力的案例（先例）里，找到事实相似（analogize）的那一个，其处理结果也就可以“拿来主义”。如果这个“拿来”的结果很难令人信服，可能就说明有什么重要事实被我们忽略了——表面相似的两个案例实际上存在重大差异（distinguish），则应重新寻找合适的先例。如果寻寻觅觅，始终找不到，法官有权根据公认的法律原则和正义观念自行“立法”。
成文法规范以抽象语言表述，“天似穹庐，笼盖四野”，要“逃脱”其拘束，相当不容易；并且整套思维模式也完全不鼓励这种“逃脱”——谁不想待在庄严的大厦里，而宁愿掉入莫测的“缝隙”（gap）中呢？而在案例法方法下，外在的、先存的拘束要小得多。毕竟，如果说“世界上没有两片完全相同的树叶”，那恐怕更不会有两个完全相同的案例，因此，无论是要“立异”（“与某个先例不同”），还是“标新”（“与所有先例不同”），论证负担似乎都要比成文法下小（但案例法的整体运行并未因此产生无法接受的不确定性）。
上述案例法的理念给法学教育带来什么影响呢？它实际上同样设定了法学教育的基本任务和基本方法。
案例法缺乏成文法那种谨严的体系，也无意追求这种体系；相应地，作为沉淀结果的法律知识的系统性、稳定性和完备性就显得逊色许多。法学教育也就因此更着眼于“动”的一面（法律方法、法律思维），而非“静”的一面（法律知识）。
作为回报，缺少体系束缚也带来了重大的灵活性，导致一种极为不同的切入法律问题的方式。在案例法下，思考一个新的——无论是对个别的还是全部的法律适用者来说——法律问题时，不需要总是考虑如何将其嵌入（因此也更少受限于）一个先在的、庞大的体系中，同样也不期待直接从这种体系中“逼”出一个答案，而是可以直面问题。直面问题，首先就是直面案件事实，进而基于事实所揭示的冲突性的利益格局，展开实质性论证。基于这种事实及论证，“找到”适当的先例，或者有时干脆“建构”一个合适的规范，作为大前提。这种直面问题的方法，并不总是需要（常规案件）；但在有需要时（疑难案件），则显得更自由，也更实质。
04
不同方法理念与课堂表现
以上讨论实际上也就解释了，为什么同样一批学生，在美国法课堂和中国法课堂上会经常有不同的心态和表现。
在成文法方法下，要准确理解、表达乃至“解决”一个法律问题，通常意味着首先要准确界定这一问题在庞大体系中的位置，也就意味着首先必须学习和消化海量的、先在的知识。教义学的讨论经常是概念化的、技术性的，并非因为其不考虑实质性问题，而是实质性的论证通常被包裹在形式化的论争之中，被间接而不是直接触及。在必要的知识储备过程完成之前（当然不可能终局完成，而仍只是基础的搭建），学生难免信心不足，“开不了口”。
非要他们开口，则经常显得“半生不熟”、左右为难：要么容易陷入形式化的论据和论证，空举法条或者概念，却不知其所以然，即外在体系压倒了内在考量；要么只能“用自己的话讲”，无法把他们认可的道理与法律的道理，以某种合乎方法要求、合乎论证目的的方式联系起来，即实质考量脱离了形式论据。
而在案例法方法下，讨论问题只需要很少的知识基础，讨论也主要不是围绕规范（更无须顾忌令人望而生畏的体系“大厦”），而是围绕案件事实进行，因此通常不必使用太多的技术化语言——“准确性”的要求至少不首先体现在概念使用上。个案中的生活事实固然也可能离我们或远或近，但总比抽象规范要亲切许多，也更容易引起联想。学生在参与这种讨论时常感觉更自在，老师要担心的往往不是他们无法开口，而是离题万里收不回来。
05
不同方法取向与知识过程
可以说，尽管成文法方法与案例法方法都是法律适用方法，其基本目的与性质是一致的——例如，两者同样使用三段论作为其最终的表达形式（而非实际的思维过程），但两者的差异确实也很显著。这种差异首先源于截然不同的规范“生产机制”。
首先，规范的“作者”不同。暂且抛开背后实质性的历史脉络、社会意识、政经现实等（用苏力的话说，“一个民族的生活创造它的法制”），从形式上看，成文法的主要作者是立法者，又因为建设规模宏大，在设计、施工、修缮等方面都极大依赖专业学者，法官的地位相对次要。而案例法的主要作者则是法官。
其次，规范的“生产”过程更是大相径庭。成文法的“生产”是高度集中性的（包括人力的集中、智慧的集中、机遇的集中等），取精用宏，想象丰富，而最终成其宏大规模。案例法的“生产”则是高度分散性的，法官本身是分散的，通过案例来“立法”的机遇、时间更是分散的、被动的，“临事而作”，缺乏融贯的设计。
两类方法的实际运用因此呈现出不同的取向，体现了极为不同的知识过程。
第一，成文法方法更重“规范”取向，案例法方法更重“事实”取向。
在成文法方法下，“规范体系”首先是一个有形的存在（外在体系），其次也是一个精神建构物（内在体系）。它固然在制作时充分吸收了过去的经验（包括案例经验），在运作过程中也通过各种管道和触角（一般条款、不确定性概念等）保持对层出不穷的案例所携带的新鲜经验的开放，但它本身确已足够丰富、复杂，有自我发展的倾向和动力——因此也容易产生很多“内生”的、意义有限的“问题”及相应的冗余理论。
规范取向在法学院教育中（相较于在法律实践中）得到进一步强化。传统的法学院基础课课堂以大课讲授为主，最注重知识传授的体系性；很少讨论案例，或只有简单的“举例来说”。恰好，处理规范，而不是处理事实，也正是学院派教授的强项。
而在案例法方法下，离开案例根本无从谈论规则。案例天然的“去中心化”特征又使得完备的“体系化”既不必要、也不可能。因此，法学教育也就更加注重方法，尤其是以事实为首要处理对象的方法（比较、辨异、类推）。
久而久之，大家逐渐形成了成文法方法重“演绎”（从抽象规范到具体事实）、案例法方法重“归纳”（从具体事实到抽象规范）的印象——用这样截然两分的方式表达法律方法上的差异当然是不完整、不准确的，但以此表达法学教育上的差异则未必不可。
第二，成文法方法和案例法方法的运用，包含了非常不同的知识过程。
成文法的重心在规范，绝大多数法律问题的“答案”被认为已包含在制定法体系中；并且通过长期的法律实践，经过学术研究的总结，已经被揭示了大半。因此，成文法下的法律适用过程主要体现为（或者被普遍理解为）一个既有知识的应用过程，极少有直接的、可反馈于整个制定法体系的知识增量。在案例的不断刺激下，细节的增删变化仍是活跃、丰富的，但是整个体系“大厦”依然稳固，很少动摇。
案例法的中心是事实，而事实总是千差万别的。因此，个案的处理过程本身常常就是一个知识生产的过程，是一个发现问题、界定问题与解决问题同时进行的过程。
两种方法当然是各有千秋，利弊互现。以案例法方法作为“他者”观察，成文法方法一个内生的弱点，恐怕正是容易耽溺于“规范”的世界，而对处理“事实”的方法重视不足。事实即是经验——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。忽视了从无穷无尽、生生不息的事实中吸收新信息，成文法方法常为人诟病的封闭倾向似乎也就在所难免。
不过，如果成文法的基础是原生的规范，“重规范”这一倾向并不必然导致“轻事实”，因为大多数制定法规范本身就来自于事实，来自于历史，来自于经验。方法的运用仍可能呈现出概念化、形式化的特征，但实质性考量则构成内在的、真正的动力。
最容易封闭、僵硬、形式化的，恰恰是继受的成文法——它庞大的体系同样望之俨然，却并非建筑在自身的历史和经验之上。中国法的现代化过程很大程度上就是一个继受的过程，呈现在方法实践和法学教育层面的“重规范、轻事实”倾向也有目共睹。我们的外在法律体系几乎都是继受的结果；而我们长期习惯的比较法方法，几乎可以叫做“照搬”。
然而，忽视事实取向的方法所带来的诸多弊病，在很长一段时间里，在一种奇妙的逻辑下，实际上被大大稀释了。过去几十年，中国社会的“事实”和“意识”始终处于快速的变迁过程中，与被继受法制背后其他社会的“事实”和“意识”，在很多方面（例如现代经济交往和社会发展的普遍要求）往往恰好可以粗糙地吻合。从而，虽然不是直接从我们自己的土壤，但仍然间接从他人的土壤里，吸取了重要的养分。换句话说，比较法所携带的信息，很大程度上，不仅在规范层面、方法层面，也在事实层面，开阔了我们的眼界，丰富了我们的法律思辨。
然而，这毕竟是无源之水、无本之末，难以久恃。继受至今，法制规模粗具，由形式上、大略上的“吻合”带来的边际效用已低，由实质上、细部上的“不合”带来的边际调适成本则剧增。这恐怕说明，继受法的后发优势已消耗殆尽，而后发劣势——尤其是智识上的封闭、懒惰和依赖性——则特别值得警醒。
06
最简可行产品设计的启发
说到这里，难免有人要问：那么，成文法方法与案例法方法，到底哪一种更好呢？这个问题恐怕不会比问一部晦涩的文艺电影里“谁是好人，谁是坏人”更容易回答。无论是凌空蹈虚的抽象思辨，还是具体时空下的实际比较，都很难有令人信服的答案。而且，谁来回答呢？对这个问题及其回答感兴趣的人，往往不在问题之外，而已经在问题之中。
这一问题的难以回答，还可能跟它所暗示的一种选择可能性（可以做选择）及选择排他性（只能选一种）有关。然而，事实上，“选择”通常已经由历史做出，彻底“改换门庭”殊难想象。如果二者完全无法实质性兼容，那这个问题也就没多少实际意义。
也许，我们可以换一种问法：无论实际处于哪一种方法传统下，我们是否还需要另一种方法呢？
我想，答案应该是肯定的。“海鸟跟鱼相爱”，并非一场意外。现代社会越来越复杂，我们因此更加需要清晰、简明、易得、系统的规则供给——这正是成文法方法的强项，也是案例法传统的国家越来越重视制定法的重要原因。反过来，现代社会越来越复杂，我们也因此更加需要规则适用的灵活性，需要有效汲取新鲜信息、在局部进行快速调整的能力——这正是案例法方法的强项，也是成文法传统的国家越来越重视案例（法）的重要原因。
我们无疑属于成文法传统，成文法方法的必要性和重要性不必过多强调，而案例法方法的意义则还需要更多的澄清。这当然不是本文能完成的任务（关于正式制度和方法运用上的可能性与可行性，请容下回再叙），这里只再谈一点理念上的重要性和必要性。
不妨借用一个很酷的产品设计概念，来稍微“触摸”（touch upon）一下这个问题。在讨论创业公司的产品设计，尤其是互联网公司的产品设计时，经常会提到一个词即“最简可行产品”（Minimum Viable Product，MVP）。它的理念，简单来说，就是创业公司应当以更低的成本、更简单明了的方式，首先制造一个能够展现其核心理念的可用的第一代产品，尽快推向市场，然后从实际（而非假想的）用户的真实（而非假设的）使用经验中获得反馈信息，再根据这些反馈信息快速迭代产品，完善细节，并持续推出更好的产品。
这个听上去很酷的概念，跟案例法理念有什么关系呢？——大家不觉得，案例法方法下的案例，就是一种促进法律适应、发展和生长的“最简可行产品”吗？至少在三个方面，两者分享相似的逻辑，即更真实的信息、更快速的反应和更交互的经验。
第一是更真实的信息。
成文法原本就有耽溺于语词世界的倾向，而继受的成文法，由于规范体系本身是外来的，更是缺乏与其适用的土壤之间的血肉联系。但是，案例总是本土的，包含了与法律适用相关的重要的真实信息，在恰当的、反思性的“目光往返流转”之下，每一个妥当处理个案的过程，也就是妥当理解和阐释法律、赋予成文法真正生命力的过程。
此时，与其非要人云亦云地说案例（判例）只是成文法的附庸，不如说他们的结合构成了真正有效（effective）的法源。
第二是更快速的反应。
成文法的体系过于庞大，思考负担沉重，调适成本巨大，有时难免显得保守，不能适应日新月异的实践发展需要。正是在成文法的边缘处，在其力不从心或始料未及处，可以充分发挥案例法的灵活性，并且务必要“让子弹飞一会”，不要着急把案例法吸纳的新信息“汇入”制定法的母体——那经常太早地造成额外的体系困扰，并降低了案例法的灵活性。
两者不妨先相安无事，待真正成熟稳定时再融合不迟。这些点滴累积的“异质物”甚至有可能冲击原来的体系，而蕴含了再体系化的历史性契机。
第三是更交互的经验。
仅仅关注“规范”的法律论证经常显得过于高蹈，“不接地气”。除了技术层面，法律上的重大论证几乎总同时是价值的论证、伦理的论证。从伦理学的角度说，我们并不是在生活的“外面”而总是在生活的“里面”做判断。伦理的论证是一种在场的论证，而不是完全超脱的。
例如，在解释法律时，我们经常需要想象“一个合理的人在同等情形下”（a reasonable person in the same situation）会如何行为、如何期待。但是，我们究竟如何去想象这种“理性人”呢？研究往往到此戛然而止，无法再往前推进。这其实很正常，因为这种论证是在实际案例中被真正需要，也只有在一种充满细节的交互性场合下才能恰如其分地做出。
因此，相较于学者，法官往往有更好的机会把握这样交互的经验，并在案件裁判中贡献更具体、更实质的论证。凝结在这些案例中的“智慧”是水灵灵的，如果非要输送回成文法，就像是从清泉中取出的水草，很快就会枯萎。
归根结底，就法律方法来说，规范和事实始终是两项最大的关切。无论是事实取向的方法，还是规范取向的方法，都是我们需要的。根本的法律方法也许只有一条：把事实搞清楚，把道理讲明白。而要把法律的道理讲明白，就不得不关注事实的道理。在我们原来的方法库中，这恰恰是被忽视的一部分——我们对于案例法方法的了解不是太多，而是太少了。案例法的理念对于我国的法治建设（例如提高法官的“司法能力”）有重要的意义。
如果关于理念的讨论总有“纸上谈兵”之嫌，那我们还是回到法学教育——至少在法学教育上，我可以很有信心地说，成文法方法和案例法方法并非水火不容，而恰恰可以取长补短、同舟共济。我们在STL尝试革新中国法课程的授课方法，尤其是在基础课上尝试采用一种创新性的案例方法，引导学生积极参与课堂互动，不让美国法课堂专美于前。
这种在民法基础课使用的案例方法，更接近于（但不完全等同于）美国法学院的案例教学法（case method），而不同于近年来颇有影响的德国传统的鉴定式案例方法（我们在高年级也开设多门鉴定式案例研习课程）。基础课案例方法更多是一种“放”（发散）的方法，鉴定式案例方法则更多是一种“收”（收敛）的方法。两者有效配合，才能“收”“放”自如，才能尽可能避免法律学习“一放就活，一活就乱，一乱就收，一收就死”的循环。
这当然不是容易的事情，我们的工作也远未达到理想的状态。但是，我想我们仍然可以骄傲地说一句：我们正和可爱的学生们一起，大胆想象并实践中国法课堂的另一种可能。
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